Pubblicato sul periodico giuridico Rassegna dell’Arma dei Carabinieri, Roma, 1995, n. 2, 34 ss. Pubblicato su A&B per gentile concessione dell'autore.

“To bootleg” è un verbo inglese che letteralmente vuol dire “contrabbandare alcolici”. “Boot” vuol dire stivale e i bootleg sembra fossero i curiosi stivaletti indossati dai contrabbandieri inglesi durante la loro attività illegale. Il termine è stato “importato” nell’ambiente discografico ed è utilizzato, insieme ad altre espressioni come registrazione “illegale” o “pirata”, per indicare una registrazione non autorizzata dall’esecutore o dalla casa discografica di materiale inedito relativo ad un concerto, a prove in studio o a trasmissioni radio o tv, di un determinato esecutore (cantante, complesso, ecc.). Ciò che attira l’attenzione di numerose persone è, quindi, la prospettiva di ottenere qualsiasi materiale dell’esecutore, che sia un inedito di studio o una versione dal vivo che si discosti da quella presente sull’album. In passato, essendo registrati furtivamente e con mezzi di fortuna, i bootleg avevano una pessima risoluzione acustica ed erano oggetto delle attenzioni di pochi amatori. Ma da quando i mezzi si sono perfezionati e numerose innovazioni sono state introdotte in campo tecnologico (come il DAT (1), con cui è possibile avere ottime registrazioni senza effettuare alcun collegamento analogico), vi è stato un considerevole aumento della domanda da parte di numerose persone: dal collezionista tenace che desidera arricchire la sua preziosa collezione, al semplice fan che non si accontenta del materiale ufficiale, o all’amante delle esibizioni dal vivo c.d. “vergini” (2).
L’Italia, prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo, era l’unico Paese al mondo che produceva “legalmente” registrazioni pirata.
Se il diritto d’autore è tutelato, ancorché non in modo necessario, dalla SIAE (Società Italiana Autori ed Editori). Essa è organizzata a base associativa e vi aderiscono autori, editori ed altri titolari (in via originaria o derivata) di diritti d’autore sulle opere affidate alla tutela del sodalizio. La funzione essenziale della SIAE consiste nell’effettuare attività di intermediazione per l’esercizio dei diritti d’autore dei propri associati e, pertanto, essa concede licenze e autorizzazioni per l’utilizzazione delle opere tutelate, riscuote i relativi compensi e ripartisce agli aventi diritto i proventi incassati. Tale funzione le è assegnata in via esclusiva per legge salvo che per alcuni diritti. Questo non vuol dire che l’iscrizione alla SIAE sia obbligatoria, ma che, se gli autori e gli editori non intendono esercitare direttamente i diritti relativamente a talune utilizzazioni pubbliche delle loro opere, essi possono rivolgersi unicamente alla SIAE per realizzare tale tutela (3).
La figura dell’autore è sostanzialmente distinta da quella dell’esecutore esecutore (da ora in poi solo esecutore): autore è l’artefice dell’opera dell’ingegno, esecutore è colui che esegue l’opera di cui altri è autore. Infatti l’art. 80 della legge 633/41, come modificato dal decreto legislativo 16 novembre 1994, n. 685, considera “artisti interpreti ed artisti esecutori gli attori, i cantanti, i musicisti, i ballerini e le altre persone che rappresentano, cantano, o eseguono in qualunque modo opere dell’ingegno, siano esse tutelate o di dominio pubblico (...)” (4). Autore ed esecutore possono altresì coincidere in un unico soggetto; anche in questo caso la SIAE tutela solamente la figura dell’autore, tutelando la sua posizione giuridica.
I diritti dell’esecutore vengono invece tutelati dall’IMAIE (Istituto Mutualistico Artisti Interpreti Esecutori). L’IMAIE fu costituito nel 1977, sull’onda dell’esperienza di altri organismi similari costituiti da lungo tempo nei Paesi aderenti la Convenzione Internazionale di Roma del 1961. La legge 5 febbraio 1992, n. 93, recante “norme a favore delle imprese fonografiche e compensi per le riproduzioni private senza scopo di lucro”, affida all’IMAIE il compito di gestire e ripartire i compensi spettanti agli artisti interpreti o esecutori (ai sensi dell’art. 73, 1° comma, della legge 22 aprile 1941 n. 633 e successive modificazioni). In pratica l’IMAIE ha il compito di riscuotere, gestire e ripartire i proventi a favore degli aventi diritto o, più genericamente, ha il compito di tutelare, di amministrare e di attuare i diritti degli artisti interpreti o esecutori, “derivanti dalla registrazione, dalla duplicazione, dalla diffusione e comunque dalla utilizzazione di dischi fonografici (...) e di qualunque altro supporto atto alla riproduzione (...) di suoni, di voci e di immagini” (5).
Fino al 1/1/1995, l’esecutore aveva una limitata tutela giuridica. L’art. 73 della legge n. 633 del 1941, prevedeva infatti solamente il versamento di un “equo compenso” (quantificato da due D.P.C.M rispettivamente il primo del 1975 (6), il secondo del 1976 (7)) a suo favore. Una volta che il produttore di bootleg effettuava il versamento di tale equo compenso, questi poteva tranquillamente distribuire le copie dei CD prodotti contenenti le esecuzioni dal vivo. L’esecutore, la cui scaletta di brani era composta unicamente da brani di altri autori, percepiva l’equo compenso, ma non poteva in alcun modo impedire la fabbricazione e la distribuzione di bootleg inerenti alle sue esecuzioni dal vivo. Quanto all’autore dei brani questi faceva valere il diritto patrimoniale che riceveva tutela nel momento in cui la SIAE provvedeva ad incassare la somma relativa al diritto d’autore regolarmente prevista dalla legge. Infatti, una volta che la SIAE aveva provveduto all’incasso dei diritti d’autore, i CD venivano regolarmente contrassegnati con il timbro della società a testimonianza dell’espletamento degli obblighi in materia.
Diverso era il caso dell’autore esecutore. Egli percepiva due somme: una, al cui incasso provvedeva l’IMAIE, nella misura dell’equo compenso in quanto incarnava la figura dell’esecutore, l’altra, al cui incasso provvedeva la SIAE, in quanto autore di brani. L’autore esecutore, avendo quindi un diritto esclusivo da esercitare, poteva opporsi alla pubblicazione della registrazione. Tale opposizione si realizzava negando il permesso di pubblicazione di una determinata esecuzione dal vivo alle case discografiche pirata. La SIAE però era, ed è tuttora, nell’impossibilità di effettuare un controllo mirante ad accertare che il permesso di pubblicazione dell’esecuzione venisse realmente concesso, in quanto essa effettua una gestione di tipo collettivo e non individuale.
La circolazione di bootleg, non solo inflaziona i prodotti musicali degli artisti, con conseguente peso sulle vendite del materiale ufficiale, ma, se da un lato procura un consistente guadagno all’autore dei brani, dall’altro cagiona un danno alla casa discografica, e procura un esile guadagno all’esecutore, nonché un “ingiusto” e rilevante guadagno ai produttori di materiale pirata. L’unico mezzo per cercare di fare fronte alla situazione suddetta, lo possedeva la casa discografica dell’esecutore, che, avendo con lui stipulato un contratto di prestazione esclusiva, poteva citare la casa discografica “pirata” per concorrenza sleale (8). Gli elementi caratterizzanti della concorrenza sleale sono due: la contrarietà alla correttezza professionale e l’idoneità a danneggiare l’altrui azienda. Quando si parla di idoneità non ci si riferisce a quella generica, comune a tutti gli atti concorrenziali, ma all’idoneità al danno che deriva specificamente dalle modalità dell’atto che lo rendono contrario ai principi della correttezza professionale: in altre parole occorre che l’atto sia idoneo a modificare in maniera consistente le condizioni di mercato a vantaggio del soggetto attivo e/o a svantaggio del soggetto passivo (9). L’art. 2598 n. 3 c.c. affida quindi al giudice un giudizio di correttezza. Secondo taluni autori tale giudizio si identificherebbe con una valutazione comparativa degli interessi delle parti in conflitto. Si tratta di una valutazione di carattere relativo: il giudice deve tenere conto della pratica corrente e può considerare come sleali quei mezzi che, secondo la correttezza media degli imprenditori di quel determinato ramo, appaiono non conformi ai principi della correttezza professionale (vi rientrano i casi di spionaggio industriale, dello storno dei dipendenti, ecc.).
Ma l’eccessivo numero di case produttrici pirata e le lunghe procedure di accertamento, durante le quali la distribuzione dei prodotti pirata sarebbe comunque continuata, scongiuravano la citazione nei confronti della casa discografica pirata.
Questa situazione di impunità, inoltre, divenne insostenibile quando, avendo proceduto i vari paesi Europei a regolamentare la situazione, l’Italia rimase l’unico Paese della Comunità Europea a produrre registrazioni pirata. Con l’abolizione delle frontiere si creava uno squilibrio non indifferente in considerazione del fatto che, soprattutto in Gran Bretagna, dove il problema - vista la tradizione musicale cospicua - era molto sentito, le sanzioni erano, e sono tuttora, molto severe, sia per i produttori, sia per coloro che solamente vendevano tali prodotti.
Dopo il 1995 la situazione si è regolarizzata. Il decreto legislativo ha introdotto diversi diritti esclusivi; ai nostri fini interessa sapere che viene previsto il diritto esclusivo di registrazione, il quale prevede che “gli artisti interpreti ed esecutori hanno, indipendentemente dalla eventuale retribuzione loro spettante per le prestazioni artistiche dal vivo, il potere esclusivo di (...) autorizzare la fissazione delle loro prestazioni artistiche (...)” (10).
L’art. 18 del decreto introduce qui una nuova figura di reato, punendo con “l’arresto fino ad un anno o con l’ammenda da lire un milione a lire 10 milioni chiunque, abusivamente ed a fini di lucro (...), esegue la fissazione su supporto audio, video o audiovideo delle prestazioni artistiche”.
Tale norma ha, a nostro avviso, un campo di applicazione ben definito: commettono infatti tale reato coloro che, a fini di lucro, registrano con qualsiasi mezzo l’esecuzione dal vivo o ne fissano il contenuto su disco, nastro o supporto fonografico (anche quest’ultima operazione infatti altro non è che una seconda fissazione). Sarà comunque difficile dimostrare la sussistenza di uno scopo di lucro concreto ed attuale, anche se il soggetto fosse dedito abitualmente alla produzione abusiva di compact pirata. Tale scopo di lucro si manifesta nel momento della vendita della fissazione e non al momento della registrazione del concerto (11).
L’esecutore però continua a non ricevere tutela dalla SIAE in quanto questa non ha mutato l’oggetto del suo interesse: sostanzialmente cioè la SIAE effettua un lavoro di incasso a tutela esclusiva dell’autore, provvedendo all’accertamento, alla liquidazione e alla riscossione del diritto d’autore relativo alla riproduzione meccanica (cioè su disco, supporto magnetico o altro supporto atto alla registrazione), delle opere musicali (così come delle altre manifestazioni artistiche).
Infine, bisogna precisare che, tra le competenze della SIAE, quella di controllo vi rientra solo parzialmente, pertanto la SIAE potrebbe ancora contrassegnare registrazioni pirata. Ogni esecutore ha normalmente un contratto di prestazione esclusiva con una determinata casa discografica. L’esclusività della prestazione, una volta sorta, può essere derogata solo su accordo tra esecutore e casa discografica. Un Bootleg, dunque, è una pubblicazione illecita in quanto la casa che lo ha pubblicato non ha richiesto alcuna autorizzazione o se l’ha richiesta non gli è stata concessa. In teoria la SIAE dovrebbe effettuare un accertamento specifico per ogni compact prodotto, mirante ad accertare la concessione dei permessi da parte degli aventi diritto. Se si pensa che la SIAE, in base al D.L. 26 gennaio 1987, n. 9 istitutivo dell’obbligo di contrassegno, deve contrassegnare più di 100 milioni di pezzi tra dischi, musicassette e videocassette preregistrate oltre ai bootleg (che soprattutto negli ultimi anni, hanno raggiunto la considerevole cifra di 1.700.000 l’anno), si può facilmente comprendere la difficoltà oggettiva che incontrerebbe nell’effettuare un controllo specifico di così vasta portata. Diverso è il caso in cui esecutore o casa discografica dovessero segnalare alla SIAE l’avvenuta registrazione abusiva di un determinato concerto o, anche, il furto di bobine contenenti materiale musicale. In questo caso, con la stretta collaborazione della casa discografica, e quindi, avendo dati oggettivamente validi relativi all’esibizione in questione (la data, la durata, la scaletta dei brani e via dicendo), la SIAE, non solo non contrassegnerebbe l’opera, ma potrebbe costituire un valido ausilio alle forze di polizia nelle fase investigativa (si pensi solamente alla preziosa consulenza tecnica e all’immenso bagaglio di informazioni computerizzate che essa potrebbe fornire: elenchi di materiale ufficiale e di produzioni pirata, discografie, cifre di versamenti, ecc.).
Quanto all’acquisto di tali articoli si potrebbe ritenere che l’acquisto possa rientrare nella violazione di cui all’art. 712 c.p. “Acquisto di cose di sospetta provenienza” (12). Perché sussista tale contravvenzione si richiede tuttavia che le cose provengano effettivamente da reato, non essendo sufficiente il semplice sospetto perché si estenderebbe enormemente l’ambito della contravvenzione, in evidente contrasto con le esigenze della vita pratica (13), cosicché, in effetti l’art. 712 c.p. è di difficile applicazione. Il cittadino infatti, ignorando le problematiche di carattere tecnico, burocratico e legislativo che si celano dietro un semplice supporto fonografico, non potrebbe in alcun modo sospettare della provenienza da reato del prodotto. Senza contare inoltre, che il contrassegno della SIAE apposto sul CD, fungerebbe, in qualche modo, perlomeno nell’accezione comune, da contrassegno di “buona condotta”.
Per quanto riguarda l’efficacia temporale del decreto, è pacifico che le fissazioni effettuate e prodotte dopo l’entrata in vigore del decreto siano illegali. E’ altrettanto scontato che non debbano essere considerati illegali le registrazioni fissate su supporto fonografico prima dell’entrata in vigore del decreto non avendo la legge penale efficacia retroattiva.
Per contro, certamente illecite sono le registrazioni effettuate prima dell’entrata in vigore del decreto, ma fissate su supporto fonografico in un secondo momento. Supponiamo ad esempio che due soggetti, A e B, si rendano responsabili il primo della registrazione del concerto prima dell’entrata in vigore del decreto, il secondo della produzione dei bootleg cui il concerto si riferisce. Per ciò che riguarda il soggetto B, il reato sussiste in quanto la fissazione sui supporti audio, video o audio video è avvenuta dopo l’entrata in vigore del decreto. Il soggetto A invece commette reato se cede a fine di lucro la registrazione del concerto dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo.
Discorso a parte merita il commercio dei bootleg. Il d.l. n. 9/81 (14) punisce coloro che, abusivamente e a fini di lucro, riproducono con qualsiasi procedimento di duplicazione o di riproduzione, dischi, nastri o supporti analoghi, ovvero, pur non essendo concorsi nella riproduzione, li pongono in commercio, li detengono per la vendita o li introducono a fini di lucro nel territorio dello Stato.
Tale decreto però non può, a nostro avviso, essere applicato in quanto la fattispecie ivi prevista è differente dal caso da noi esaminato. Infatti un bootleg non è una duplicazione o una riproduzione di un supporto fonografico (disco, nastro o compact disc che sia), bensì è la fissazione di una prestazione artistica.
E’ l’art. 17 del decreto legislativo 16 novembre 1994, N. 685, che integra la fattispecie presa in considerazione. Tale articolo punisce con l’arresto fino ad un anno o con l’ammenda da lire un milione a lire dieci milioni, chiunque “concede in noleggio o comunque concede in uso a qualsiasi titolo originali, copie o supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate dal diritto d’autore”. Infatti, con l’espressione “concede in uso a qualsiasi titolo” prende in considerazione anche il commercio al minuto.
In conclusione è bene precisare che l’art. 85 della legge 633/41 stabilisce che i diritti di fissazione, di noleggio e di prestito, nonchè il diritto di autorizzare la radiodiffusione via etere e la comunicazione al pubblico, il diritto di autorizzazione alla riproduzione diretta o indiretta delle fissazioni e il diritto di autorizzazione alla distribuzione delle fissazioni durano vent’anni dalla fine dell’anno solare in cui ha avuto luogo la rappresentazione o la recitazione.