Pubblicato sul periodico giuridico Rivista di Polizia. Rassegna di dottrina tecnica e legislazione, Santa Maria Capua Vetere, 2000, n. III-IV, 191 ss. Pubblicato su A&B per gentile concessione dell'autore.

Il d. lgs del 16 novembre 1994, n. 685, modificando la disciplina normativa del diritto d’autore e degli altri diritti connessi, risalente addirittura alla legge del 22 aprile 1941, n. 633 (protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi), mira a risolvere, tra gli altri, alcuni gravi problemi circa il noleggio e la produzione illecita di compact disc. Nel 1993, in un clima di crescente malessere nel circuito discografico, recepito da tempo anche dalla dottrina (7) - che aveva evidenziato la necessità di arginare il danno arrecato agli autori ed ai produttori discografici per effetto della consistente diminuzione di vendite dovuta alla pratica del noleggio - la Corte di Cassazione accolse integralmente le argomentazioni proposte dalla S.I.A.E. stabilendo che il diritto di vendere o di mettere in vendita compact disc, non comprende il diritto di noleggiare; inoltre, premesso che l’autore ha il diritto esclusivo all’utilizzazione economica dell’opera in ogni forma e modo, la Corte ha osservato che tra tali modi di utilizzazione è sicuramente compreso quello di noleggio, che è distinto ed autonomo rispetto al diritto esclusivo di commercio (8). In linea con questa sentenza, emessa con molta lungimiranza in un periodo di vuoto normativo (9), il d. lgs del 16 novembre 1994, n. 685, ha aggiornato la legge n. 633 del 1941, stabilendo che, colui che legittimamente commerci opere registrate su apparecchi meccanici, qualora abusivamente le noleggi, commette la contravvenzione di cui all’art. 171-quater. Tale articolo configura come reato, punito con l’arresto sino ad un anno o con l’ammenda da lire un milione a lire dieci milioni, l’attività di noleggio di qualsiasi supporto fonografico, qualora tale attività non sia espressamente autorizzata dai titolari dei diritti. La novella, inoltre, estende a tre il numero dei titolari del diritto di noleggio, aggiungendo alla figura dell’autore, già prevista dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, quelle dell’artista (art. 80) e della casa discografica (art. 72) (10). Lo stesso decreto legislativo, infine, definisce il diritto di noleggiare (11) (art. 18-bis), per il quale intende la cessione in uso degli originali, di copie o di supporti di opere tutelate dal diritto d’autore, fatta per un periodo limitato di tempo ed ai fini del conseguimento di un beneficio economico o commerciale, diretto o indiretto. La novella parla indistintamente di “diritto esclusivo di noleggio” e di “diritto esclusivo di autorizzazione al noleggio”, indicando, con entrambe le espressioni, l’esclusività dell’esercizio del diritto di noleggiare, spettante ai soli ed effettivi titolari, i quali hanno il potere, esclusivo appunto, di autorizzare o di vietare l’attività di noleggio.
Dei diritti esclusivi del noleggio, il titolare può disporre con l’autorizzare la vendita o la distribuzione in qualsiasi forma degli originali, di copie o di supporti delle opere. Il legislatore, in sostanza, ha voluto riservare al titolare dei diritti ogni utilizzazione che abbia rilevanza economica, assegnandogli la possibilità di interdire ai terzi quelle attività che pregiudichino il libero godimento ed esercizio dei diritti sull’opera. Alla base del divieto dell’attività del noleggio delle opere musicali, in difetto del consenso degli aventi diritto, vi è, quindi, l’autonomia dell’esercizio di tale facoltà, attribuita dalla legge al titolare (12). Per effettuare attività di noleggio delle opere, quindi, il commerciante deve ricevere un’esplicita autorizzazione dai titolari di tale diritto, autorizzazione che non avviene in via automatica con il semplice acquisto del supporto.
Nel corso degli anni non sono mancate alcune ardite interpretazioni giurisprudenziali, particolarmente favorevoli al fenomeno del noleggio dei compact disc. Un caso molto interessante risalente al 1995 riguardava un esercizio commerciale di Genova che, anziché limitarsi a vendere al dettaglio, noleggiava, senza autorizzazione alcuna, i compact disc prodotti da una società. Il Presidente Istruttore del Tribunale di Genova, pronunciando su due ricorsi riuniti di identico contenuto proposti da alcune case discografiche, aventi ad oggetto l’inibitoria dell’attività di noleggio di compact disc, sollevò questione di legittimità costituzionale degli artt. 19, 61, 68 e 109 della legge 22 aprile 1941, n. 633, in riferimento agli artt. 3, 9, 41 e 42 della Costituzione. Egli sospettò che la normativa impugnata fosse in contrasto con i principi della libera iniziativa economica (art. 41 Cost.), della proprietà privata (art. 42 Cost.), del pieno sviluppo della persona umana (art. 3 Cost.) e dello sviluppo della cultura (art. 9 Cost.). Sottolineò, a riguardo, che la musica in ogni sua forma e attraverso qualunque modo di riproduzione, fa parte a pieno titolo della cultura dell’individuo, ma soprattutto che è in contrasto con questa esigenza culturale una situazione anche normativa che costringe il singolo che voglia ascoltare un esecuzione musicale ad acquistare anziché, semplicemente (ed economicamente) noleggiare il supporto che ne contiene la registrazione. Da questa motivazione si evince il timore del giudice rimettente che il diritto esclusivo dell’autore in ordine al noleggio dell’opera, possa irragionevolmente menomare il diritto degli utenti allo sviluppo della persona umana e della cultura, che la Repubblica si è impegnata a promuovere (artt. 3 e 9 Cost), comporti la mortificazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) o limiti i diritti dell’acquirente, senza peraltro assicurare la funzione sociale della proprietà privata (art. 42 Cost.)(13).
La Corte Costituzionale dichiarò non fondata la questione di legittimità costituzionale (14). Lo sviluppo esponenziale che, a partire dalla fine degli anni ottanta, ha assunto il fenomeno speculativo del noleggio e della duplicazione dei supporti su cui vengono incisi brani musicali, ha condizionato il principio dell’esclusività di ogni diritto morale e di qualsiasi forma di utilizzazione economica in capo all’autore. Di fronte a questa situazione di particolare rilievo, il legislatore comunitario infatti, ha ritenuto di dover fornire opportuni indirizzi affermando, nella direttiva 92/100 CEE cui ha dato attuazione il d. lgs. del 16 novembre 1994, n. 685, che l’autore ha il potere di autorizzare il noleggio o il prestito da parte di terzi e precisando che i suddetti diritti e poteri, non si esauriscono con la vendita o con la distribuzione in qualsiasi forma degli originali, di copie o di supporti delle opere. La Corte ha posto in rilievo come gli interessi dell’autore siano da ritenere prevalenti rispetto a quelli dei fruitori delle opere di cultura e degli operatori economici del settore, proprio perché il bilanciamento dei valori e degli interessi riferibili ai diversi soggetti non è trascurato ma è realizzato in ossequio ai principi costituzionali proclamati dagli artt. 33 Cost. (tutela della libertà dell’arte e della scienza), 42 Cost. (tutela della proprietà riferibile all’opera intellettuale), 35 Cost. (tutela del lavoro in tutte le sue forme ivi compresa la libertà di creazione intellettuale) e risulta finalizzato - mediante l’incentivazione della produzione artistica, letteraria e scientifica - a favorire il pieno sviluppo della persona umana (art. 3 Cost.) ed a promuovere lo sviluppo della cultura (art. 9 Cost.) (15). Un punto di particolare interesse fra i problemi sottoposti al giudizio della Corte è quello del cosiddetto “esaurimento del diritto d’autore” che il Tribunale di Genova aveva ritenuto possibile nei riguardi degli esemplari dei supporti già venduti dalle case discografiche (16). L’argomento si scontra con quello dell’indipendenza delle diverse facoltà patrimoniali dell’autore che discende direttamente dall’assoluto diritto dell’autore sulle sue opere. La stessa Corte Costituzionale aveva in passato ribadito la correttezza costituzionale di questo stesso principio per il quale il consenso dell’autore alla registrazione della sua opera su disco o altro apparecchio analogo, non comporta anche il potere di diffonderla per radio trattandosi di due distinti modi di esercizio del diritto d’autore (17). La sentenza della Corte si riferisce alla classica nozione di corpus mysticum dell’opera, il quale non viene acquisito implicitamente dal compratore del corpus mechanicum (18). L’acquirente di un esemplare dell’opera, nel caso di cui trattasi il compratore del compact disc, potrebbe quindi rivenderlo ma non noleggiarlo, diffonderlo o riprodurlo (nei limiti dell’uso privato), a meno di aver acquisito specificamente ed esplicitamente detti diritti (19).
Non sono tardate a manifestarsi alcune scappatoie, applicate da numerosi commercianti, miranti a nascondere un’attività di noleggio di supporti fonografici: la prassi di noleggiare compact disc sui quali gli stessi noleggiatori apponevano a chiare lettere il divieto di riproduzione; la vendita con patto di riscatto; la vendita con riserva di gradimento; la compravendita di compact disc usati; le associazioni culturali.
Riteniamo che l’avvertenza al pubblico da parte di colui che cede a titolo di noleggio compact disc, del divieto di riproduzione degli stessi, non esoneri da responsabilità ove l’attività di noleggio sia effettuata senza il consenso dell’autore e del produttore del disco.
La vendita con patto di riscatto è in realtà un metodo usato di rado, sebbene non sia di difficile applicazione: il venditore infatti, si riserva il diritto di riacquistare la proprietà sulla cosa venduta, mediante una semplice dichiarazione, che nel caso in riferimento può essere anche orale, con l’impegno di restituire il prezzo e le spese sostenute (20).
La vendita con riserva di gradimento, invece, prevista dall’art. 1520 cod.civ., non si perfeziona fino a che il potenziale acquirente non abbia effettivamente comunicato il proprio gradimento all’esercente. Fino a quel momento, il compact disc è trattenuto, non già in esecuzione del contratto di compravendita, ma solo in attesa di comunicare l’avvenuto gradimento. Alcune clausole riscontrate dagli investigatori nell’applicazione dei due negozi, ne hanno svelato il carattere fraudolento. La prima di esse consisteva nell’imporre agli “acquirenti” lo scioglimento della riserva entro tre giorni dalla data della consegna del compact disc (termine che, prima della novella, i noleggiatori imponevano come limite). Una seconda e ben più rilevante consisteva nel versamento di una cauzione di £ 3.000, da pagarsi al momento del ritiro del compact, che il rivenditore avrebbe trattenuto a titolo di penale in caso di non gradimento. Ancora, altra clausola, consisteva nel far pagare una penale di £ 1.000 per ogni giorno di ritardata consegna: un vero e proprio canone di noleggio, quindi. In alcuni casi, inoltre, le locandine pubblicitarie del rivenditore (idest del noleggiatore), nel palesare la conoscenza di disposizioni normative con il chiaro intento di fornire garanzie ai clienti, ostentavano la conformità dell’operazione agli artt. 4 e 5 del d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50, recante “attuazione della direttiva n. 85/577/CEE in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali”, che disciplinano il diritto di recesso. Tale diritto, però, ed ecco l’ultima anomalia, non si applica nell’ipotesi in cui il corrispettivo dovuto dall’acquirente non superi le 50.000 lire (art. 3, 2° co., d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50); conseguentemente, il cliente dovrà acquistare compact disc per un valore minimo di 50.000 lire. Nei contratti in esame quindi, si assiste ad una strumentalizzazione dello schema tipico perché viene in concreto realizzata una divergenza consapevole tra la causa tipica del contratto prescelto e la determinazione causale delle parti, indirizzata all’elusione di una norma imperativa che vieta il noleggio dei compact disc senza la preventiva autorizzazione degli aventi diritto (21). Il disposto di cui all’art. 171-quater, lett. b), che punisce chiunque conceda il supporto in uso a qualunque titolo, si può applicare solo nel caso di effettivo mascheramento dell’attività di noleggio. Non è invece applicabile sia alla vendita con patto di riscatto, sia alla vendita con riserva di gradimento, qualora i due istituti siano conformi al disposto normativo (nessuna penale o differenza tra prezzo di vendita e di restituzione, vendite per importi superiori a 50.000 lire, ecc.), non potendosi ricondurre la vendita, indipendentemente dal suo perfezionamento, nelle tipologie previste dalle concessioni a qualsiasi titolo di un supporto fonografico.
Il terzo escamotage conosciuto, utilizzato per mascherare l’attività di noleggio, è la compravendita dell’usato, peraltro utilizzata legalmente da molti esercizi commerciali (22): il compact disc viene venduto, nuovo o usato non ha importanza, e successivamente riacquistato per essere destinato nuovamente alla vendita (23). Dietro ad un prezzo di acquisto eccessivamente basso di tali supporti fonografici, si cela un’attività di noleggio, ad esempio, quando vi è la separazione delle copertine dai compact disc (per permettere una facile ed immediata scelta del supporto da noleggiare); oppure quando si scopre l’esistenza di cataloghi nei quali vengono scrupolosamente riportate le opere disponibili nell’esercizio o di schede nominative per ogni cliente su cui annotare costantemente ogni movimentazione dei compact disc concessi a nolo; ancora, nel caso vi siano tessere personali e nominative per ogni cliente, ordini di acquisto di un’unica copia di un titolo di recente pubblicazione e di successo, compact “messi in vendita” privi del cellophane protettivo, copie in bianco di contratti di adesione al noleggio con i quali il negoziante, oltre a portare a conoscenza il cliente delle condizioni generali di noleggio praticate nell’esercizio, può garantirsi contro eventuali insolvenze (24).
La formula dell’associazione culturale, infine, è l’ultimo metodo conosciuto per camuffare un’illecita attività di noleggio, sebbene i pochi casi conosciuti abbiano avuto vita relativamente breve. L’espediente consiste nel concedere a titolo di prestito i supporti in uso agli iscritti dell’associazione, previo il pagamento di una quota annuale di abbonamento, elargita al momento dell’iscrizione, nonché di una somma finalizzata all’acquisto di altri compact disc o richiesta a titolo di rimborso spese. La condotta ha rilevanza penale, esplicitamente prevista dall’art. 171-quater della legge 22 aprile 1941, n. 633, qualora la si faccia confluire nella cessione in uso a qualunque titolo degli originali, delle copie o dei supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate dal diritto d’autore.